ADİ ŞİRKETLER (ORTAKLIKLAR)
I. GİRİŞ VE ADİ ŞİRKETLERİN (ORTAKLIKLARIN) GÖRÜNÜMÜ
“Adi Şirketler”, bir başka adıyla “Adi Ortaklıklar” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. ile 645. Maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Adi Ortaklıklar, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve/veya ayni yahut nakdi sermayelerini ortak bir amaca erişmek üzere birleştirdikleri şirketlerdir. (TBK md. 620/1) Bu kapsamda adi ortaklıklar, genelde ortakların kişisel özelliklerini, tecrübelerini ve birbirlerine olan güveni temel alan, bir başka deyişle doğrudan ortağın kendisini ön plana alan bir şirket türüdür.
Adi Ortaklıklar, esnaf işletmeleri gibi küçük sermaye gerektiren ve ancak sürekli bir kazanca yönelik amaçlarla kurulabileceği gibi baraj/köprü/yol yapımı gibi büyük sermaye gerektiren ve ancak proje kapsamlı geçici işler için de kurulabilmektedir.
Türk Ticaret Kanunu ve diğer kanunlar ile (1163 sayılı Kooperatifler Kanunu gibi) açıkça belirlenen şirketlerin ayırt edici özelliklerini taşımayan ve adlandırılamayan şirketler de Türk Borçlar Kanunu kapsamında Adi Ortaklık olarak kabul edilmektedir. (TBK md. 620/2)
Adi ortaklıkların bir türü olan Joint Venture de “Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture” ve “Sermayeye Katılmalı Joint Venture” olarak ayrılmaktadır.
Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture’de taraflar müşterek amacı gerçekleştirmek amacıyla sözleşme imzalayarak bir birliktelik yaratmaktadır. Bu sözleşme tipinde bir sermaye bulunmamakta ortakların katkıları gündeme gelmektedir. Bu tip ortaklıklar genellikle geçici ve proje kapsamlı işler için yapılmaktadır.
Sermayeye Katılmalı Joint Venture ise yine projeye ve geçici süreye dayalı işler için belirli bir amacın gerçekleştirmesi söz konusuysa da yeni bir tüzel kişilik nezdinde birleşilmesi görülmektedir.
Her iki türde de sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Adi Ortaklığa ilişkin TBK hükümleri kıyasen uygulanmaktadır.
Yine başka bir tür olan Konsorsiyumlarda ise yukarıda belirtilen amaçlara yönelik bir şirket kurulmaktaysa da her ortak iş sahibine karşı projenin belirlenen bir bölümü için sorumlu olmakta yani diğer ortaklık sözleşmelere nazaran müteselsil sorumluluk altına girmemektedir
II. ADİ ORTAKLIKLARIN YAPISI VE ORTAKLARIN DURUMU
Adi Ortaklıklar gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulabilecek olup en azından iki kişiye ihtiyaç duyulmakta, tek bir kişi ile kurulması mümkün olmamaktadır. Bununla beraber kanun ile ortak sayısına ilişkin alt sınır belirlenmişse de üst sınır belirlenmemiştir. Uygulamada ise ortakların 3-4 kişiden fazla olmadığı Adi ortaklıklar tercih edildiği görülmektedir.
Adi ortaklıkların, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ve diğer kanunlarda sayılan şirketler gibi bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle her ne kadar işlemler adi ortaklık adına yapılmaktaysa da hak ve borçlardan ancak ortaklar sorumlu tutulabilmektedir. Bunun bir sonucu olarak da hak ehliyeti bulunmayan adi ortaklıklar bir davada taraf olarak gösterilememekte, davada ancak ortaklar taraf sıfatıyla bulunabilmektedir.
Adi ortaklıklarda ortak olmak için hak ve fiil ehliyetine sahip olmak yeterliyse de birtakım meslek kollarında adi şirketin ortağı olmak kanun ile yasaklanmıştır. Örnek olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. Maddesi ile devlet memurlarının yine kendi mevzuatları ile Noter, Hakim ve Avukat gibi meslek sahiplerinin de adi şirket ortağı olmaları mümkün değildir.
Ortakların şirket sözleşmesinde değişiklik yaparak yeni bir ortağı alması ancak ortakların oy birliği ile vereceği kararla mümkündür. (TBK md. 632/1)
Ortaklardan birinin ortaklık payını devretmesi halinde ise devreden ile devralan arasındaki anlaşma ortaklık için geçerli bir sonuç doğurmayacaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi diğer ortakların oy birliği ile rıza vermediği işlem ancak devreden ve devralan arasında bir geçerlilik doğuracak ancak diğer ortaklar bakımından bir geçerlilik taşımayacaktır. (TBK md. 632/2)
Kimi zaman ise ortaklığın sona ermesini gerektirecek sebeplerin ortaya çıktığı ancak ortakların ortaklığını pratik bir şekilde sürdürme isteğinin bulunduğu görülmektedir. Bu gibi durumlar ve adi ortaklığın devamlılığının sağlanabilmesi için kanun ile, ortaklık sözleşmesinde ortaklığın sayılı hallerde dahi süreceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde ortaklığa devam etme imkanı verilmiştir.
Bu kapsamda bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi durumunda o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılmaktadir. (TBK md. 633)
Ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağın payları diğer ortaklara kendiliğinden geçecek, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımı o ortak veya murisi tarafından ortaklığa bırakılan eşyaların iadesi ile şirketin o tarihte tasfiyesi yapılacak olsaydı ortaya çıkan bakiye alacak ödenecektir.
Ancak ayni olarak kullanımı getirilen bir malın aynen iadesi ile şirketin mahvına da yol açılabileceğinden açılacak bir davada söz konusu malın nakdi değeri ortaklıktan ayrılan ortağa verilecektir. Ayrılma payının ne zaman ödeneceği şirket sözleşmesinde belirlenebileceği gibi belirlenmemesi halinde en geç ilk bilanço tarihinde ayrılma payının ödenmesi gerekmektedir.
Ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte şirketin malvarlığı borçları karşılamaya yetmezse, ortaklıktan çıkan/çıkarılan ortak payına düşen borç tutarını diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür (TBK md. 635) Ortaklığı sona eren ortağın üçüncü kişilere ve alacaklılara yaptığı ödemeler ise bakiye borçtan mahsup edilebilir.
Çıkan veya çıkarılan ortak, ortak olduğu dönemde henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâra veya zarara ayrıca katılır. Ortaklık sıfatı sona eren kişi, o hesap yılı sonu itibarıyla, tamamlanmış olan işler sebebiyle varsa ortaklıktan kendisine düşecek kâr payını; devam eden işler hakkında da gerekli bilgiyi isteyebilir. (TBK md. 636)
III. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE ORTAKLIĞIN KURULUŞU
Adi ortaklıkların kuruluşunda Noter, Ticaret Sicil onayı veya Ticaret Siciline tescil gibi herhangi bir resmi şart aranmamaktadır. Yine adi ortaklıkların kurulmasında kanun tarafından şekil şartı öngörülmemiş olup adi ortaklıklar sözlü veya yazılı olarak kurulabilecektir. Ancak ispat kolaylığı açısından sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasından fayda vardır.
Sermayenin getirilmesinde ise sözleşmede resmi şartın gerekebileceği durumlar söz konusudur. Örnek olarak ortaklıkta kullanılmak üzere bir taşınmazın sermaye olarak getirilmesi ancak resmi şekil şartına uygun olarak yapılması ile mümkündür. Yine markanın sermaye olarak getirildiği durumlarda da adi yazılı şekil kuralına uyulması gerekir.
Adi ortaklık sözleşmesinde her ortak; para, alacak, mal veya emek gibi en az bir sermaye unsurunu getirmek zorundaysa da (TBK md. 621/1) Limited Şirketler veya Anonim Şirketler gibi belirlenmiş bir asgari veya azami sermaye sınırı bulunmamaktadır.
Ortaklar, her bir ortağın getireceği sermayeyi sözleşmede belirtebilir ve paylaştırabilir, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde her bir ortağın eşit oranda sermaye getirdiği kabul edilir. (TBK md. 621/2)
Sermaye olarak bir şeyin kullandırılması taahhüt edilmişse kira hükümleri, bir şeyin mülkiyeti konulmuşsa satış sözleşmesine ilişkin hasar, ayıp ve zapttan sorumluluk hükümleri kıyasen uygulanır. (TBK md. 621/3)
Her ne kadar sermaye olarak getirilen mal şirkete ait ise de pratikte adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği bulunmadığı için sermaye olarak konulan varlıklardaki tüm haklar ortaklara ait olur. Tüm ortaklar söz konusu mallarda el birliği ile mülkiyet hakkına sahiptir. (TBK md. 638/1)
IV. ADİ ORTAKLIKLARIN VERGİLENDİRİLMESİ
Türk Vergi Mevzuatı kapsamında adi ortaklıklar, gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olmamakla birlikte, ortakların vergi yükümlülükleri bireysel olarak doğmaktadır.
Bu kapsamda, Adi ortaklıklar, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 8. maddesi gereği vergi dairesine başvurarak ortaklık adına bir vergi kimlik numarası almak zorundadır. Yine Gelir Vergisi Kanunu’na göre adi ortaklıklar işletme defteri veya bilanço esasına göre defter tutmak zorundadır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 176. maddesi gereği bu defterlerin noterden tasdik edilmesi gerekmektedir.
Adi ortaklıklar, tüzel kişiliğe sahip olmadığından dolayı gelir vergisi mükellefi değildir. Ancak, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesi gereği adi ortaklıkların elde ettiği kazanç, ortaklara payları oranında dağıtılır ve her ortak kendi payına düşen kazanç üzerinden ticari kazanç esasına göre gelir vergisi ödemekle yükümlüdür.
Adi ortaklıklar, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 8. maddesi gereği mükellef olarak kabul edilmekte olup, ortaklık adına düzenlenen faturalarda KDV hesaplanır ve ortaklık tarafından beyan edilerek ödenir.
Adi ortaklık çalışan istihdam ediyorsa, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca ücret ödemeleri üzerinden gelir vergisi stopajı yapmak ve bu vergiyi beyan edip ödemekle yükümlüdür.
Ortaklar, şahsi gelirleri üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun Mükerrer 120. maddesine göre geçici vergi beyannamesi vermekle yükümlüdür.
V. ADİ ORTAKLIKLARIN YÖNETİMİ
Ortaklıkla ilgili alınacak kararlarda sözleşmede aksine bir hüküm belirlenmediği sürece her karar için oy birliği aranır. (TBK md. 624/1) Sözleşmede oy çokluğunun belirlenmesi halinde ise getirilen sermayeye bakılmaksızın ortak sayısının esas alınması gerekir. (TBK md. 624/2)
Kural olarak her bir ortak şirketin işlerinin yürütülmesinde yöneticidir. Ancak sözleşme veya alınacak karar ile şirketin yönetimi bir veya birden fazla ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılabilir. (TBK md. 625/1) Bu durumda yönetim ortakların her birinde değil yalnızca sözleşme veya karar ile kendisine yönetim yetkisi verilen ortakta/üçüncü kişide olur.
Yönetim hakkının kapsamı ise sınırsız olmayıp sadece olağan yönetim işlerini kapsamaktadır. Buna siparişler, normal bir üretim seyri veya personel istihdamı örnek olarak gösterilebilir.
Olağanüstü sayılabilecek işlerde ise tüm ortakların oybirliği ile alacağı karar gerekmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan işlerde ise kendisinde yönetim hakkı bulunan yönetici yetkili olacaktır. (TBK md. 625/3)
Birden fazla yöneticinin belirlendiği durumlarda yöneticilerden birinin yaptığı işleme karşı işlem tamamlanıncaya kadar diğer yöneticinin itiraz hakkı bulunmaktadır. İtiraz ile yöneticilerden birinin yaptığı işlem engellenebilecektir. (TBK md. 625/2) Yapılan itirazın haksız olması durumunda nasıl bir yol izleneceği TBK’da düzenlenmemiş olup kollektif şirketlere ilişkin TTK 221’deki düzenlemenin kıyasen uygulanabileceği kabul edilmektedir. İtiraza rağmen işlemi yapan yönetici ile üçüncü kişinin işlemi geçerli olsa da itirazı bilebilecek durumda olan üçüncü kişinin iyi niyetli olmadığı ve işlemin geçersiz olduğu ileri sürülebilecektir.
Yönetici olarak seçilen ortağın veya üçüncü kişinin yönetim hakkı haklı bir sebep olmaksızın diğer ortaklarca kaldırılamaz veya sınırlandırılamaz. (TBK md. 629/1) Bununla birlikte ortaklık sözleşmesi ile yönetim hakkının ortaklar tarafından kaldırılamayacağına ilişkin düzenlemeler de geçersiz olup haklı sebebin varlığı halinde yönetim hakkı ortaklar tarafından kısıtlanabilecek, kaldırılabilecektir.
Haklı sebepler, kanunda örneklerle sayılmış ancak sınırlandırılmamıştır. Bu kapsamda görevin aşırı derecede ihmal edilmesi bir sebep olmakla birlikte başkaca sebepler de haklı sebep olarak ileri sürülebilecektir.
Haklı sebeple yöneticinin yetkisinin kaldırılması veya haklarının sınırlandırılması için dava açılmasına gerek olmayıp irade beyanının yöneticiye varması da yeterli kabul edilmektedir.
VI. ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN BİRBİRLERİNE KARŞI SORUMLULUĞU
Adi ortaklıklarda TBK md. 620 hükmü uyarınca her bir ortağın sermaye olarak emek, hak, alacak, para veya başka bir malı getirmesi kendisinden beklenmektedir. Söz konusu sermayenin ne zaman getirileceği sözleşmeye açıkça yazılabileceği gibi yazılmaması halinde kanunda sermayenin ne zaman getirileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda ortaklar tarafından bir kararla da süre belirlenebilir. Ortak taahhüt edilen borcu vadesinde getirmediğinde TBK md. 639 uyarınca diğer ortaklar şirketin feshini talep edebilecektir.
Adi ortaklıkların kurulmasının temelinde güven esası bulunduğundan ortaklardan her birinin ortaklığın amacına yönelik iyi niyetli faaliyetlerde bulunması kendisinden beklenmektedir. Bunun bir sonucu olarak ortakların kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine ve ancak ortaklığın amacına aykırı olarak rekabet etmeleri yasaklanmıştır. (TBK md. 626) Rekabet yasağının ihlalinde uygulanacak yaptırım kanunda düzenlenmemiş olup kollektif şirketlere ilişkin TTK 231 hükmü kıyasen uygulanabilecektir.
Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ilgili ortağa karşı sorumludur. (TBK md. 627/1) Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. (TBK md. 627/2) Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir. (TBK md. 627/3)
Yöneticilerin ise ortaklığa ilişkin işlerini görürken dikkatli ve özenli olması beklenmektedir. (TBK md. 628/1) Ancak yöneticinin gördüğü işler için ücret alması halinde özeninin vekalet hükümlerine (TBK md. 502-514) göre daha kapsamlı şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. (TBK md. 628/3)
Her bir ortağın, adi şirketin işleyişine yönelik bilgi alma, şirketin defterini inceleme, defterden özet alma gibi denetleme hakkı bulunmaktadır. Aksine sözleşmeler ise kesin olarak hükümsüzdür. (TBK md. 631)
VII. ADİ ORTAKLIKLARDA KAZANÇ VE ZARARIN PAYLAŞIMI
Adi ortaklık sözleşmesinde kazanç ve zararın ne şekilde paylaşılabileceği düzenlenebilmektedir. Sözleşmede bir hüküm bulunmaması halinde tüm ortakların kazanç ve zararda eşit oldukları kabul edilecektir. (TBK md. 623/1)
Adi ortaklık sözleşmesinde bir ortağın herhangi bir kazanca katılmamasının yahut zarara katlanmamasının düzenlenmesi kanun ile yasak kabul edilmiştir. (TBK md. 622) Bu kapsamda Aslan Payı sözleşmeleri gibi bir ortağın kazançtan pay almadığı ancak diğer tarafların yüksek oranda kazandığı sözleşmelere adi ortaklıklarda izin verilmemektedir.
İstisnai olarak yalnızca emeğini sermaye olarak koyan tarafın zarara ortak tutulamayacağı sözleşmeler ise geçerli kabul edilmektedir. (TBK md. 623) Ancak belirtmekte yarar vardır ki emeğini sermaye olarak getiren ortağın zarardan sorumlu tutulmayacağı iç ilişkideki sözleşmede belirlenmişse bile bu durum dış ilişkide alacaklıları bağlamayacaktır. Nitekim adi ortaklıklarda tüm ortaklar alacaklılara karşı müteselsilen ve sınırsız olarak sorumludur. Bu durumda kendisinden iç ilişkideki sözleşmeye rağmen alacak tahsil edilen ve emek sermayesi getiren ortak diğer ortaklara karşı rücu hakkı kapsamında müracaat edebilecektir.
VIII. ADİ ORTAKLIKLARIN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERLE İLİŞKİSİ
Adi ortaklıkların tüzel kişiliği veya organları bulunmadığından temsili yine ortakları vasıtasıyla yapılmaktadır.
Kural olarak temsilci yalnızca olağan işler için üçüncü kişiler nezdinde temsile yetkili olup olağanüstü işlemler için tüm ortakların oy birliği ile vermiş oldukları kararlar ve yetki belgeleri gerekmektedir. Olağanüstü işlemler daha sonrasında ortaklar tarafından onay verilmesi ile geçerli olarak kabul edilebilecektir. (TBK md. 637/3)
Adi ortaklıklarda yapılan işlemlerden doğan hak ve borçlar şirkete yani ortaklara ait olup şirketi temsile yetkili ortak ya da ortaklar söz konusu işlemi şirket adına yaptığını açıkça bildirirlerse veya işlemin şirket adına yapıldığı olayın kendinden anlaşılıyorsa bu işlem ortakların tamamı üzerinde etki doğurur. (TBK md. 637/2)
Adi ortaklığı temsil eden ortak, şirket adına hareket ettiğini karşı tarafa bildirmez ise kendi adına işlem yapmış olur. Bu nedenle işlemden doğan hak ve borçlardan kendisi sorumlu olacak, temsilci daha sonrasında bu işlemden doğan hak ve alacaklarını şirkete devredecektir. Böylece işlem adi şirketi temsilen yapılmış gibi kabul edilecektir. (TBK md. 637/1)
Adi ortaklığı temsil yetkisi olmayan ortağın da şirket adına işlem yapması söz konusu olabilmektedir. Bu durum yetki sınırının aşılması yahut yetkinin hiç var olmamasından kaynaklanabilir.
Bu gibi durumlarda temsile yetkisi olmayan ortağın işlemlerine diğer ortaklar tarafından onay verilmesi gerekmektedir. Ortakların işleme onay vermemesi halinde işlemi yapan kişi eğer ortaksa TBK’daki temsile ilişkin hükümlerden bağımsız ve ayrık olarak işlemin tarafı olur ve neticede ortaklık söz konusu durumda borç ve alacaktan sorumlu tutulmaz. İşlemi yapan taraf ortak değil ve üçüncü bir kişi ise ilgili işlemle ilgili karşı taraf da bağlı olmaz ve üçüncü kişi yetkisiz olarak gerçekleştirdiği işler için karşı tarafın uğramış olduğu zarardan yetkisiz temsil ilkelerine göre sorumlu tutulur. Her iki durumda da adi ortaklığın borçtan sorumlu tutulmadığını belirtmekte fayda vardır.
IX. ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLARIN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE KARŞI SORUMLULUKLARI
Limited veya Anonim Şirketlerde şirket ortağının şirketin borcundan dolayı alacaklıya karşı kendi mal varlığı ile sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak adi ortaklıklarda ortaklar alacaklılara karşı birinci derecede şahsen ve müteselsilen sorumludur. (TBK md. 638/3)
Bir başka deyişle alacaklılar alacaklarını tahsil etmek için şirketin malvarlığına başvurmak zorunda olmaksızın ortakların malvarlığına başvurabilir. Nitekim adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmadığından tüm hak ve borçlar şirket üzerinde doğmaktaysa da pratikte mülkiyet ortaklar tarafından kullanılmaktadır. Bu nedenle ortakların birinci derecede sorumlu olması doğal bir sonuçtur.
Müteselsil sorumluluk ortakların hepsinin şirket borçlarının tamamından ayrı ayrı sorumlu olduğu anlamına, sınırsız sorumluluk ise herhangi bir sermaye tutarı ile sınırlandırılmama anlamına gelmektedir. Adi ortaklığın ortakları, ortaklık sözleşmesi ile iç ilişkide ortakların borçlardan ne şekilde sorumlu tutulabileceğini belirleme imkanına sahipse de bu durum dış ilişkide alacaklılar nezdinde bir engel teşkil etmeyecek, alacaklı arzu ettiği ortağa alacağının tahsili için başvurabilecektir.
Ancak iç ilişki kapsamında ortaklık sözleşmesinde kendisine düşen paydan fazlasını ödeyen ortak, diğer ortaklara rücu edebilecektir. Bir başka deyişle hiçbir ortağın sorumluluğu alacaklılara karşı ortadan kaldırılmamakta veya sınırlandırılmamaktadır.
X. ADİ ORTAKLIKLARIN SONA ERMESİ
Adi Ortaklıklar, İradi Olmayan veya İradi sebepler ile sona erdirilebilmektedir. (TBK md. 639) Adi Ortaklıkların İradi Olmayan Sona Erme Sebepleri;
- Ortak Amacın Gerçekleşmesi veya İmkansız Hale Gelmesi: Adi ortaklıklarda amaç genellikle sürekli olarak kazanç elde etmeye yönelikse de bazı ortaklıklarda geçici amaçların gerçekleştirilmesi için Adi ortaklıklar kurulabilmektedir. Mesela bir baraj yapılması amacıyla kurulan Adi ortaklıkta barajın yapılmış ve bedelin tahsil edilmiş olması ile amaç gerçekleşmiş olacaktır. İmkansızlık nedeniyle sona ermede ise barajın o bölgede yapılma imkanının ortadan kalkması örnek gösterilebilir.
- Ortaklardan Birisinin Ölümü: Ortaklardan birinin ölümü halinde şirket tasfiye haline girecektir. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi ortaklık sözleşmesinde ölüme rağmen şirketin devam ettirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaktaysa ve mirasçılar da şirkete katılmayı kabul ederlerse adi ortaklık faaliyetine devam edecektir. Ölen ortak yerine dahil olmayı kabul etmeyen mirasçı yönünden ise alacak ve borçların mirasçıya ödenmesi ile ortaklık sürdürülebilecektir.
- Ortağın Şirketteki Payına Haciz Konması, İflası veya Kısıtlanması: Adi ortaklıklarda ortakların kişisel durumları son derece önemli olduğundan ortağın payına haciz konması, iflası yahut ortağın kısıtlanması halinde sona erme sebebi oluşacaktır. Ancak haczin kaldırılması veya kısıtlanan ortak için vesayet makamının faaliyete devam kararı vermesi ile ortakların rızası sona ermeyi engelleyebilecektir.
- Ortaklık Süresinin Dolması: Adi ortaklıklar belirli bir süre için kurulabilir. Şayet sözleşmede belirtilen süre sona ererse şirketin sona ermesi gündeme gelecektir. Ancak ortaklar sürenin bitimine rağmen faaliyeti devam ettirebilir. Bu durumda adi ortaklık son bulmayacak ve ortaklık süresiz hale gelecektir. (TBK md. 640/3)
Adi Ortaklıkların İradi Sona Erme Sebepleri;
- Ortakların Kararı: Adi Şirketler oy birliği ile kurulduğu gibi oy birliği alınacak kararlar ile de sona erdirilebilir.
- Bir Ortağın Fesih İhbarnamesi: Bu durumda ortaklığın hangi süre kurulduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Adi Ortaklık belirli bir süre ile kurulmuşsa ve ancak sözleşmede süre içerisinde ortaklara fesih ihbar hakkı tanınmamışsa ortağın feshi ihbar hakkı bulunmamaktadır. Bununla beraber adi ortaklık belirsiz bir süre için kurulmuşsa her ortağın en az altı ay önceden kullanılmak üzere fesih hakkı bulunmaktadır. Fesih hakkı kullanılırken iyi niyet kurallarına riayet edilmeli, ortaklığın zararına hareket edilmemeli ve uygun bir zamanda kullanılmalıdır. Aksi durumlarda ise ortağın fesih ihbarı geçerli olmayacaktır. Şirketin bilanço hesapları yıl sonu itibariyle yapılıyorsa fesih ancak yıl sonunda hüküm ifade etmek üzere o yılın Haziran ayına kadar istenebilecektir.
- Mahkeme Kararı: Haklı sebeplerin varlığı halinde ortaklardan birisinin veya birkaçının talebi ile mahkeme yoluyla adi ortaklığa son verilebilir. Haklı sebebin neler olduğu kanunda açıklanmamış olup kollektif şirketlere ilişkin TTK md. 245 ile düzenlenen hükümler kıyasen uygulanabilmektedir. Buna göre haklı sebep şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebeplerin ortadan kalkmış olması, güvenin sarsılması, ortaklık alacaklarının zimmete geçirilmesi, ortakların borç ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi haklı sebep olarak ileri sürülebilir. Ancak kanun bu gibi durumlarda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanımış olup bu sebeplerin ne derece geçerli olduğu hakimin takdirine bırakılmıştır.
XI. TASFİYE
Yukarıda bahsedilen sona erme sebeplerinden birinin veya birkaçının gerçekleşmesi halinde adi ortaklık tasfiye sürecine girecektir. Tasfiye sürecinin en önemli aşamasını tasfiye memurunun atanması oluşturmaktadır.
Tasfiye memuru veya memurlarının kim olacağı ortaklık sözleşmesi ile belirlenebileceği gibi ortakların daha sonra oy birliği ile alacağı kararla da belirlenebilir. Ortakların bir anlaşma sağlayamaması halinde ortaklardan birinin talebi üzerine tasfiye memuru mahkeme tarafından belirlenecektir. Tasfiye memuru ortaklardan biri olabileceği gibi ortaklar haricinde bir üçüncü kişi de olabilir.
Tasfiye sırasında şirketin tek amacı tasfiyeye yöneliktir. Bu aşamada yalnızca alınan işlerin tamamlanması işlemleri gerçekleştirilebilir. Bunun dışında borçların ödenmesi, alacakların tahsili, şirketin mevcutlarının paraya çevrilmesi gibi tasfiyeye yönelik işlemler yapılacaktır.
Tasfiye sırasında şirketin malvarlığı, şirketin borçlarını karşılamaya yetmez ise her bir ortak alacaklılara karşı müteselsilen sorumlu olacak ve alacaklı tarafından herhangi bir ortağa başvurulabilecektir. Ancak borçların paylaşılmasına ilişkin sözleşmesinde herhangi bir hüküm bulunması halinde iç ilişkide ortakların birbirlerinden rücu hakkı bulunmaktadır. Borçların paylaşılmasına ilişkin bir sözleşme hükmünün bulunmaması halinde her bir ortağın borçtan eşit olarak sorumlu tutulduğu kabul edilmektedir. (TBK md. 643/2)
Adi ortaklığın borçlarını ödemeye yeter malvarlığının bulunması halinde katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamayacak ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilecektir. (TBK md. 642/1)
Eğer ortaklık sözleşmesinde buna ilişkin bir belirleme bulunmamaktaysa ortaklığa konulan malın katılım payı olarak konduğu zamandaki değerine göre alacak belirlenecektir. (TBK md. 642/2)
Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. (TBK md. 643/1)
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır. (TBK md. 644/4)
Yargıtay tarafından, mahkeme vasıtasıyla yapılacak tasfiyelerde uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilecek şekilde hakim tarafından öngörülecek üçer aylık dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirileceği belirtilmektedir. Buna göre:
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Adi ortaklıklarda hangi mahkemenin görevli olacağı konusunda Yargıtay’ın iki çeşit görüşü bulunmaktadır.
İlk görüşe göre, Adi Ortaklık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620 ve 645. Maddeleri arasında düzenlendiğinden adi ortaklığın feshi ile tasfiyesine ilişkin davalarda görevli olan mahkeme genel mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemeleridir. [Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/3445 Esas ve 2017/14215 Karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Esas No: 2014/2924 Karar No: 2014/5611, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Esas: 2014 / 7550 Karar: 2014 / 17429]
İkinci görüşe göre ise, her ne kadar adi ortaklık TBK ile düzenlenmekteyse de ortakların tacir olması, ticaret sicilinde kayıtlı olmaları, ortaklardan birine ait şirketin ticari işletmesinin bulunması, adi ortaklığın bir ticari işletiyor olması ve ticarette faaliyet göstermesi gibi nedenlerle Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olacağı değerlendirilmektedir. [Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2014/7949 Esas ve 2014/16043 Karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/3412 Esas 2017/14362 Karar]
Adi ortaklıların sona ermesi ve tasfiyesine ilişkin yetkili mahkeme ise adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından davalı ortak veya ortakların yerleşim yeri mahkemesidir. Bununla birlikte sözleşme ile de yetkili yer mahkemesi belirlenebilmektedir.
XII. ZAMANAŞIMI
Adi Şirketlerde ortakların birbirinden olan alacaklarına ilişkin uyuşmazlıklarda beş yıllık zamanaşımı, adi şirketler ile üçüncü şahıslar arasındaki hukuki ilişkiden çıkan uyuşmazlıklarda on yıllık genel zamanaşımı süreleri uygulanmaktadır.
ALTERA LEGAL HUKUK & DANIŞMANLIK
AV. TOLGA ALTINTAŞ
